行政長官由中央人民政府任命遵循基本法

一名教育大學四年級學生何昆洛前日在報章撰文稱基本法有「被僭建」之嫌，並質疑中央有「實質任命權」的說法是所謂「搬龍門」。行政長官梁振英昨日發表網誌，指《中英聯合聲明》和基本法都有行政長官「由中央人民政府任命」的條文，主要官員亦由行政長官提名、中央人民政府任命，強調中央任命主要官員的權力是實質的，並非象徵性的。

梁振英昨日撰寫網誌，指何昆洛同學的文章認為近年「中央政府對行政長官的任命權是實質任命權」的說法是「搬龍門」，有違當年對「一國兩制」、「港人治港」、高度自治的理解。但事實是《中英聯合聲明》和基本法都有行政長官「由中央人民政府任命」的條文，更進一步規定主要官員由行政長官提名，中央人民政府任命。

「既然行政長官在產生主要官員過程中的權力只是提名權，就清楚說明瞭中央任命主要官員的權力是實質的權力，而不是象徵性的權力。」梁振英在網誌中強調，中央人民政府任命主要官員和任命行政長官的權力是同一個概念，經過協商或選舉產生的行政長官人選，需要中央人民政府的實質任命，道理也很清楚，因為香港的高度自治權遠較其他國內外城市的自治權力為高，中央人民政府必須對行政長官高度信任，否則不能委以大權。

梁振英續指，如果香港不是實施高度自治，如果自治權力只等同與外國城市的自治權力，相信不會有「由中央人民政府任命」這個規定，「因此，『實質任命權』和『高度自治』是一體兩面的。」

中央在香港政制發展中的重要角色

從根本上講，香港特區的設立來自中華人民共和國憲法上的授權，香港特區所采行的一整套獨特的制度所依賴的法理基礎與規範基礎也是憲法與基本法。憲法第31條所確認的“一國兩制”方針要求中央須在與特區的關係上代表國家行使主權，以確保兩種制度仍能在一個國家的框架內各自發展。香港特區依照基本法實行高度自治，本地事務總體上無需中央參與；但是，香港政治體制的形態是國家主權的具體決斷，且會在很大程度上決定中央與特區關係的性質，因此就不僅僅是特區事務，而是憲法事務和國家事務。換句話說，香港政制的設計、運行與發展，是憲法第31條的具體實現，這就決定了中央必然要在其中扮演應有的角色。基本法授予中央人民政府任命特首的權力，是中央參與到香港政制的具體方式之一，這與憲法的要求是一脈相承的。

根據中英聯合聲明及基本法的立法原意，香港地區原有政治體制的原則除明顯抵觸“一國兩制”之外皆得以保留，因此特首所擁有的權力是比較大的，在特區政治生活中處於中心地位，也即通常所稱的“行政主導體制”。1以此觀之，這樣一個強勢的特首職位是成功實施“一國兩制”方針的關鍵要素，中央政府明顯有合理的利益關切在其中。不僅如此，根據基本法的規定，特首實際上是中央與特區之間最重要的法律連接點2。相對而言，香港的立法會、司法機關等憲制機關僅在與中央的關係中承擔有限的角色與職能。這就使得中央對特區的利益關切非常依賴特首這一職位去保障和實現。“中央·特首”關係在很大程度上會決定“中央·特區”關係的狀況，中央在特區政制中的角色也非常需要特首去實現，這一點是理解基本法授予中央政府任命權的重要法理背景。

“任命權條款”的形成過程

基本法第45條第1款的表述是，“香港特別行政區行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命”。後半句即為“任命權條款”。在基本法的起草過程中，有關政治體制的安排是分歧較多、最受關注的部分之一，相關條款的措辭和最終定型也頗費周章。但總體而言，由中央行使最後的特首任命權這一安排基本上沒有遭到質疑。在第45條前後一共6個版本的表述中，“任命權條款”在文字上沒有變動過。根據有關文獻記載，特首在香港本地的產生方式曾經有協商、選舉團選舉、功能選舉團選舉、“立法會議員提名+普選”、“提名委員會提名+普選”等多種方案，最後經妥協達成現行的條文表述。在起草過程中，絕大多數的爭議都集中在如何在香港產生待任命特首，相關的方案也幾乎都圍繞這一主題進行設計，並且到了非常細緻的程度。相形之下，中央的任命權一端並無爭議，即基本上所有人都對於這一體現國家主權統一的必要安排表示了認可。不僅如此，在有限的討論到任命權的性質的場合，基本法起草委員會總體上也認為，中央人民政府的任命權是實質性的權力。對任命權的實質性存疑的意見或擔心中央不予任命的情形出現的人士也並未提供足夠的論述來支持其觀點。

選舉程式與任命程式的關係

在普選背景下，特首的正式獲任需經由兩個公法上的行為來完成，其一是選舉產生待任命者，其二是由中央政府對其予以任命進而成為候任行政長官3，等待正式宣誓入職4。中央人民政府對特首的任命權即來源於此。有學者將上述過程概括為兩步驟，即“香港特區行政長官既有在香港協商或選舉產生的步驟，也有中央任命的步驟，兩者同樣是缺一不可”。5從香港回歸以來的政治實踐來看，這個兩步驟程式獲得了承認和遵循，中央人民政府的任命行為被認作是特區政府換屆的必要組成部分。

基本法第45條第1款是“一國兩制”方針的直觀體現，根據該條文的明確規定，香港特區與中央人民政府同時參與到了特首產生的法律程式之中：就香港而言，何人能夠參選並當選，是一個本地行為，將依據基本法及本地選舉法的規定而展開，中央人民政府不會否認合法當選者的身份；就中央而言，是否依基本法對當選者予以任命，是獨立享有的權力，並不依賴於香港特區，若中央未能在預定時間內作出任命行為，則會引發當選者無法赴任等相應的法律後果。中央人民政府的任命權的獨立性和完整性可以從香港本地選舉法例的規定得到旁證。按照現行的《行政長官選舉條例》第11（3）（a）條之規定，若正常的特首換屆選舉的當選者無法在現任特首任期屆滿之日就任為新的特首，則該原定就任日期之後的第120日為新的投票日。6可見，這是一條針對當選者無法赴任的情形而專設的條款。雖然條文中並未說明“待任命”者無法按期就任的原因為何，但根據其中“待任命”的表述、並結合基本法對中央政府授予任命權的規定，可知不獲任命而未能按期赴任的情形是包含於本條的含義之內的。因此，根據香港本地現有選舉法例的安排，任命權至少在形式上是包含有不予任命的權力的，否則上述規定將變得沒有意義；反過來講，為了避免出現當選特首無法赴任造成的憲制危機，形式上也必須針對不任命的情形作出適當安排。當然，歸根結底，香港本地選舉法例是基本法的下位法，不能被理解為限縮了基本法條文的合理含義或限制了有關條文對中央政府的明確授權，而只是在任命權行使的各種合理情形中實現本地法律的銜接，以保證基本法的可操作性。因此，即便本地立法未能作出具體規定來處理中央政府不予任命當選者的情形，也不能反向推論為基本法禁止中央政府拒絕予以任命。

任命權的行使不受香港本地的司法審查

中央人民政府是否對當選者予以任命，是其獨立享有的權力。假設中央人民政府在選舉結果產生之後遲遲不任命當選者，不作任何表態，也不實施任何公法上的作為，那麼從法律上講，當選者仍一直處於待任命的狀態，無法赴任。7而且，中央不予任命的行為不受香港本地的司法審查。根據香港基本法體制，雖然高等法院一般可以接受司法復核申請，並有權發出包括“履行義務令”（Mandamus）等在內的司法濟助（司法救濟）。但對於中央人民政府不予任命的行為，香港法院要麼沒有管轄權，要麼也由於該行為本身的“不可司法性”（non-justiciability）而無法予以司法救濟。基本法第19條第第3款規定，香港法院對國防、外交等國家行為無管轄權。考慮到基本法其他條款中使用“國防、外交”這一表述時並未一致性地加入尾碼“等”——例如第18條第3款——由此可知作為法院管轄權之例外的“國家行為”不止於國防與外交。特首任命權至少不必然屬於司法復核的管轄範圍。根據普通法，國家行為（act of state）“在本質上是一種主權權力的運用，因而不能被國內法院所挑戰、控制或干涉。國家行為的標準並不是法律，而是主權，因此不論其行為內容為何，國內法院都必須毫不質疑地予以接受”8。正因為運用主權權力的過程所依據的標準難以法律化，才決定了作為適用法律之機關的法院並不能成為合適的審查主體。那麼中央政府任命特首這一行為究竟是不是行使主權的行為呢？如果是，那麼任命權的行使就屬於基本法第19條所指的“國家行為”，處於司法管轄權之外了。

香港政制的創設、改革和發展從來都有國家主權的運用在其中，而不是地區性的“政治自決”。每一屆新任特首的任命過程，都是中央人民政府代表國家再次確認與特區的授權關係的過程，毫無疑問是國家主權的展現。中央要判斷待任命者是否值得信任、是否能夠對中央政府負責。就這一點而言，香港的法院並不具備比中央人民政府更有優勢的地位來作出判斷。法院的專長是法律判斷，如果由香港的法院來審查中央人民政府的決定，而此處又缺乏明確的司法性質的標準，那麼法院所進行的審查將是專斷的，這就改變了香港法院的憲制地位，也破壞了基本法在中央人民政府與特區之間的權力分配。也就是說，任命行為一方面是由中央人民政府以運用主權權力的方式作出，另一方面又缺乏可以被司法機關適用的明確標準，基於此，我們可以認為不予任命的行為是不受香港法院司法審查的。

但是，任命權的行使不受香港司法審查的約束並不等於沒有任何法律上的約束。任命權來自於基本法的授權，因此必然要接受來自基本法的相關標準的限制，只不過此處負責維護基本法權威並進行法律審查的主體不是香港的司法機關而已。另外，憲法所確認的“一國兩制”方針設定了中央人民政府在履行其在香港基本法體制中的憲制責任時的最高標準，中央人民政府顯然不得以違背該方針的方式對某個當選者予以任命或拒絕予以任命。

任命權由基本法明文授權，並非來自於憲制慣例

或許會有觀點認為，中央人民政府雖然有不予任命的權力，但回歸以來從未有不任命的先例，相反，前四次的特首選舉當選者都被中央人民政府任命了，因此，對於任命權的行使已然形成一種具有憲制性質的慣例，即中央不會拒絕任命當選者。但是，這個觀點的缺失之處在於，回歸以後的香港憲制是一套制定法體制，而不是如英國那樣的“不成文憲法”體制。基本法在香港所具有的憲制性地位，類似於成文憲法國家或地區的憲法典，這是英國所不可比擬的。因此，香港雖然也存在憲制慣例，但這些慣例不可能取代、改變基本法的明確規定，亦不可能具有英國的憲法慣例所具有的那種地位。香港基本法既然明文授予中央人民政府任命特首的權力，那麼這一項規則的效力就不依賴於中央人民政府行為的慣常性。也就是說，決定任命或不任命，均是行使任命權的方式，不會影響到中央人民政府對任命權的獨享。

但是，任命權的存在不依賴於任命行為的慣常性，不等於任命權的行使就不具有慣常性。因為權力的來源與權力的行使方式是不同的。因此，本文也並非主張成文憲法或憲制性法律將排除憲法慣例的作用，恰好相反，憲法慣例始終可以起到補充或解釋法律條文規定的作用。正是在這個意義上，中央人民政府有可能依照一定的合法的、穩定的、可見的“模式”行使基本法授予她的任命權，由此弱化該權力被任意行使的可能性，並有可能逐漸形成一定的標準。

根據新華網、大公網等綜合采編

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