中國企業對外投資監管即將全面轉型升級

中國跨境資本流動經過2010年以來的多輪起伏測試,中國企業對外投資監管即將全面轉型升級。

當前，伴隨著內外部發展條件與環境的深刻複雜變化，我國經濟發展新常態特征更趨明顯，對外開放進入引進來與走出去並重的新階段。我國企業積極穩妥開展境外投資，取得諸多可喜進展，但同時也存在一些困難和問題。企業對外投資呈現出的新特點和政策環境發生的新變化備受關注。

國家發展和改革委員會(下稱“國家發改委”)外資司日前在國家發改委網站上公布《企業境外投資管理辦法》(征求意見稿)(下稱“新辦法”)和起草說明,正式公開征求公眾意見。征詢意見的截止日期為2017年12月3日。

多位常年深入參與中國企業走出去業務、有著一線經驗的業內人士對第一財經記者表示,他們此次最為關注的部分是國家發改委“小路條”的取消,以及“內保外貸”模式的終結。

而聯合國貿發組織投資司官員梁國勇則從宏觀角度對第一財經記者分析稱,中國境外投資方面的法律法規建設已經滯後於對外國際投資高速增長、企業國際化加速推進的現實情況。

新辦法的推出是中國境外投資管理法制化的一個重要步驟。“在對外投資規模擴大、"一帶一路"倡議迅速推進的背景下,也應將境外投資法的制定提上議事日程。相關立法工作的一個重要內容是海外投資和商業利益的保障機制,這方面國際投資協定和國內投資法規的銜接非常重要。”梁國勇說。

2014年開始,中國從原來以資金輸入為主的國家,成為資本淨輸出國家。

過去十多年,國家宏觀層面持續鼓勵企業“走出去”,以便更好地運用不斷創出新高的外彙儲備,而部分中國企業也根據彙率和利率的走勢,將海外運營投資列為經營戰略的重要組成部分。

影響資產價格和投資收益率的因素很多,而起著決定性的作用的兩個重要宏觀變量是:彙率和利率。

2008年金融危機與2010年歐債危機之後,發達國家的經濟形勢對資產價格起了很大的壓制作用,而中國正好相反。近幾年,面對國內不斷上升的資產價格,以及趨於下降的收益水平,海外市場的吸引力提高了。除制造業外,類似的轉變更明顯地發生在金融、房地產等服務性行業,以及多元化企業或投資集團。金融領域對彙率、利率的短期變動更加敏感,實體經濟則更關注長期趨勢。

政策也隨著宏觀局勢出現調整。2016年末,國家相關監管部門加強對企業境外投資真實性和合規性的審查,著力防范境外投資風險,過去兩年中企赴歐美“買買買”的熱潮終於降溫。

彼時,商務部對外投資和經濟合作司司長周柳軍對第一財經記者稱,在真實性審核中,他們發現,存在一些企業在非主業領域的大額投資、非理性投資。在他看來,推進立法,從國家層面推進制度設計則是下一步的計劃。

“我們會重點關注負債率,不能在國內欠一屁股債,還去國外投資。”周柳軍說,“我們會看資金來源、財務狀況,提醒企業審慎決策。”

之後,在今年8月,國務院辦公廳轉發國家發改委、商務部、人民銀行、外交部《關於進一步引導和規范境外投資方向指導意見的通知》(下稱《指導意見》),通過鼓勵、限制、禁止三類境外投資活動,較為詳細地給出了下一步企業對外投資的方向。

而從此次新辦法的內容可以看出,這些最新的改革動向,已經結合了去年至今的各類監管經驗。

“其實本質還是為了擴大監管范圍,把之前那些想規避(直接出海)的路盡量堵死了。”一位在對外投資領域的資深律師對第一財經記者稱。

國家發改委相關負責人在新辦法的說明中稱,根據《中華人民共和國行政許可法》《國務院關於投資體制改革的決定》《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》等法律法規,國家發改委在9號令(2014年5月起施行的《境外投資項目核准和備案管理辦法》(國家發展和改革委員會令第9號,又稱“9號令”)基礎上,順應境外投資發展需要,總結境外投資管理實踐,形成了新辦法。

與9號令相比,新辦法擬在簡政放權、放管結合、優化服務方面共推出八項改革,進一步便利企業境外投資。在境外投資項目的核准和備案方面,取消了項目信息報告制度,簡化了核准、備案的申請手續,也放寬了核准、備案的時間底線。

梁國勇稱,從新辦法的情況看,該項行政法規包含對境外投資、投資主體、投資主體權利和義務、相關法律責任的明確界定,涉及境外投資宏觀指導、綜合服務、全程監管等各方面內容,具備了對外投資立法的雛形。

最受關注的莫過於取消了實際執行多年的“項目信息報告”制度,新辦法擬進一步簡化事前管理環節,降低企業制度性交易成本。

“項目信息報告”制度可謂現行海外投資審批體制中最具中國特色的一個步驟。按9號令規定,中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標項目,投資主體在對外開展實質性工作之前,應向國家發改委報送項目信息報告;國家發改委收到項目信息報告後,對符合國家境外投資政策的項目,在7個工作日內出具確認函。此處的確認函就是國內企業在進行特定境外並購項目前需要取得的,俗稱“小路條”。

“小路條”,最初出現在國家發改委於2009年依據《境外投資項目核准暫行管理辦法》制定的《關於完善境外投資項目管理有關問題的通知》中。

彼時,“小路條”存在的目的更多是為了防止針對境外同一個收購或競購項目,多個中國企業之間在非市場環境下非理性“自相殘殺”的情形出現。因此,如果有多家中國企業向國家發改委就同一境外投資項目申請“小路條”,最終也只有一家企業能夠獲得確認函。現在,隨著中國經濟制度改革的不斷深化、中國企業海外並購決策的不斷成熟與理性,這項制度也正式走向終結。

卓緯律師事務所秦雯莉稱,事實上,2014年的9號令已經讓前述“小路條”的法律依據(上述2009年的《通知》)失效。但“小路條”制度卻並沒有因為上述通知的失效而消失。根據9號令第十條的規定,對於中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標項目,仍舊需要取得“小路條”。

另一項通過“創新”繞過海外投資監管的模式也將走向終結,那便是“內保外貸”,也是此前個別企業大手筆在海外投資文化娛樂產業的重要方式。

具體來看,包括金杜律師事務所公司證券部合夥人王開定在內的多位業內資深律師都表示,新辦法將境內企業通過其控制的境外企業開展的境外投資納入了監管范圍。

具體來說,根據9號令第二條,其適用范圍為:“中華人民共和國境內各類法人(下稱"投資主體")以新建、並購、參股、增資和注資等方式進行的境外投資項目,以及投資主體以提供融資或擔保等方式通過其境外企業或機構實施的境外投資項目。”在現行制度框架下,投資主體以其境外企業實施境外投資項目的,除非投資主體提供融資或擔保,否則9號令不適用。實操中,一些項目通過境外融資且不通過境內提供融資或擔保的方式來規避9號令下的核准和備案程序。

而新辦法第二條規定,境內企業通過其控制的境外企業開展的境外投資,無論境內企業是否提供融資或擔保,均適用新辦法。但同時,新辦法明確,適用新辦法的境外企業僅限於境內企業控制的境外企業;如果開展境外投資的境外企業不受境內企業控制,則不適用新辦法。

新辦法所稱控制,是指直接或間接擁有企業半數以上表決權,或雖不擁有半數以上表決權,但能夠支配企業的經營、財務、人事、技術等重要事項。

事實上,“內保外貸”模式早已受到監管。今年8月出台的《指導意見》中,在限制類項下,多位業內人士注意到,除了房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部,還新增加了“在境外設立無具體實業項目的股權投資基金或者投資平台”這一項。實踐中,很多時候做具體項目來進行海外並購,是設立SPV(特殊目的實體),通常指僅為特定、專向目的而設立的法律實體(常見的是公司,有時也有合夥等)。這意味著空殼的SPV(新設的海外平台公司如果不直接做實業項目)需要經過嚴格審批。

彼時,幾位協助企業對外投資的人士還對第一財經記者表示,“內保外貸”等方式依然能做,與企業性質並無關系,只是成本提高了很多。

梁國勇說:“新辦法第二條的定義完善、清晰,比9號令涵蓋廣泛,關鍵是將境內企業通過其控制的境外企業開展的境外投資(不論母公司是否提供融資或擔保)納入管理框架,對其中的敏感類項目實行核准管理。”

近兩年，我國對外投資大幅度增加，2016年，我國成為全球第二大對外投資國。在“一帶一路”倡議推動下，我國企業走出去的積極性不斷提高。但是，在對外投資過程中，企業也遇到了許多風險與挑戰，有些是自身難以克服的，政府必須有針對性地完善法律和政策體系，為對外投資活動創造良好的環境。

東道國的政治風險呈上升趨勢。由於優質資源幾乎全被發達國家企業所占據，中國企業不得不到那些政治風險高、社會制度不完備、投資環境較差的國家去尋找投資機會，面臨的戰爭戰亂、政黨更替、政策不可持續等風險因素不斷增加。

美國、歐盟、澳大利亞等國家和地區將國家安全、基礎設施和高新技術納入外國投資審查范疇，審查越來越嚴苛，受到審查的中國企業越來越多。程序不透明、標准不清晰、隨意性很大，通常采取個案審查的方式，大大增加了中國企業的投資風險。

東道國實行嚴格的本國權益保護。近年來，一些國家，特別是一些發展中國家頻繁針對外資及外企出台新政策，如企業注冊、勞務許可、控股權、稅收、企業采購、環境保護等，許多都是限制性的措施。例如，工程、服務合同中，本地制造或加工商品要占一定比重，本地員工要占所有員工比例的一定比重。

投資爭端解決機制不健全。截至2016年年底，我國已經與104個國家簽訂了雙邊投資協定，70多個是比較過時的，已經不能適應當前投資爭議解決的需要。例如，2000年以前生效的中國與外國“鼓勵和相互保護投資協定”對於仲裁條款，都只提到設立專門的仲裁庭;2009年以後的協定才提到更為多元的解決方案，如利用有管轄權的法院、解決投資爭端國際中心等渠道。

中國企業對外投資存在盲目性。對外投資企業普遍缺少共商、共建、共享的政策平台支持，缺乏對投資目標國市場全面、深入的了解，缺少相關的法律法規知識和法律保障。存在基於鄉緣的“抱團出海”和搭大企業“順風車”現象，中小企業對外投資的盲目跟風更為嚴重。

跨境融資難問題仍然比較嚴重。基礎設施、產能合作等方面貸款回收期長、不確定因素較多，國內銀行不願意冒風險;對外投資項目前景存在較大不確定性，也影響了銀行貸款意願;在不少新興市場，國內銀行未設點，國際化的外資銀行也沒有。2015年，一份針對300多家企業的調研報告指出，中國企業利用外資銀行提供信貸支持的比例僅有25%，反映出企業對於境外金融資源的使用非常有限。

保險服務難以滿足被保險人的需要。對外投資承保風險的范圍過於狹窄，對於風險高的區域和項目，國內保險公司通常不願承保。保險費率明顯偏高，以中信保為例，平均費率高達4%，不僅高於德國、美國、日本的保險費率，也高於多邊投資擔保機構的保險費率，令中國對外投資企業望而卻步。針對中國企業在對外投資中面臨的特殊風險，也一直沒有推出有針對性的險種。

人員流動存在較大障礙。從投資目標國來看，大多數國家都不鼓勵勞務引進，對工作證和簽證管理非常嚴格，實行嚴格控制入境人數的保護性措施。從我國出國管理制度看，國企按因公出國審批受到嚴格限制，不能滿足實際需求;大多數與我互免簽證的國家，其免簽對象為因公護照持有人，對外投資的私企不能享受這種便利。

境外領保工作資源不足。領事保護人員與出國者比例，中國是1∶20萬，美國是1∶5000，日本是1∶1.2萬。中國領事保護人員數量與“走出去”人員數量之比，遠遠低於發達國家的水平，極不適應“走出去”形勢與日益繁重的領事保護工作需要。

缺乏切實可行的投資模式。長期的政府包辦代替，北美、中東富裕國家消費者已經習慣了不為基礎設施和公共服務付費;面臨選舉的承諾和壓力，地方政府也普遍不願意將相關服務委托給私人投資者。政府沒有能力付費，消費者不願意付費，中國企業在發達國家的基礎設施和公共服務項目中就找不到可行的、盈利的投資模式。

中國企業對外投資的政策調整：

促進投資保護和爭端解決。通過中外雙方的高層磋商，提升美、澳等國對中國投資審查的透明度和公正性，明晰相關控制標准，減少審查的隨意性，降低審核風險及其他政治因素給中國投資者帶來的不利影響。加快中國與“走出去”目標國家雙邊投資保護協定的重新談判，形成較為統一的、多元化的投資爭端解決機制。推動建立區域性的統一獨立的國際仲裁機構，負責“一帶一路”沿線投資爭端的解決。

加強財稅政策支持力度。設立重點企業名錄，針對服務於“一帶一路”、短缺資源的開發利用、促進產能轉移以及技術性項目，給予更多的稅收優惠。在企業“走出去”的初期(3—5年)，給予所得稅減免，鼓勵企業將所獲利潤充實資本金。對企業作為實物投資的出境設備、器材、原材料及散件，實行統一的出口退稅政策。

加大對外投資的金融支持力度。促進金融機構“走出去”，簡化商業銀行在境外設立分支機構的審批手續，鼓勵支持國內金融機構在“一路一帶”沿線國家和地區進行業務布局。大力支持有條件的企業在國外資本市場上市、發行債券。探索用外彙儲備建立海外產業投資基金的途徑，鼓勵地方政府推出地方版的“絲路基金”，推動成立對外承包工程擔保基金。

完善對外投資保險制度。設立專門的海外直接投資保險公司。緊緊圍繞“走出去”企業實際需要，進一步豐富保險產品，創新承保模式、擴大承保范圍。對於戰爭及政治暴亂、征收、彙兌限制三類風險，對外投資企業必須投保海外投資保險，並由國家提供一定的保費資金支持;對涉及國家政治、經濟、外交等重大利益的境外投資項目，建立專項政治風險保障資金，實行自動投保，提高企業應對政治風險的能力。

提高投資和貿易便利化水平。以上海、廣東、天津、福建、四川、陝西等沿海和內陸自貿區為基礎，加強與東道國國家的信息互換、監管互認、執法互助等方面的海關合作，以及檢驗檢疫、認證認可、標准計量、統計信息等方面的多雙邊合作。推動檢驗檢疫證書國際互聯網核查，開展“經認證的經營者”(AEO)互認。降低非關稅壁壘，共同提高技術性貿易措施透明度。

建立對外投資信息服務體系。綜合涉及“走出去”各政府部門的信息，建立統一的“走出去”信息服務平台。發布投資目標國家的政治局勢、政策取向、法律法規、經濟形勢、外彙管制、投資機會等情況;發布各國產業發展趨勢、市場、技術、資金以及企業發展狀況。編制與主要投資目標國家的合作投資規劃，建立基礎設施、公用事業和制造業中外合作項目數據庫，明確中國企業的投資方向。

健全使領館投資保護制度。中國企業和員工在國外出現問題的時候，使領館要在第一時間作出反應，確保中國企業財產和人身安全。增加在“走出去”企業較集中的國家設立領事館，擴大簽訂雙邊領事條約和建立雙邊領事磋商機制的國家數量。完善境外突發事件應急處置預案。加大投入、增加編制，做大做強現有領事保護隊伍，進一步加強駐外使領館建設。

完善出國人員的證照管理。加強中外雙方協商，放寬中國對外投資企業中任職的管理和技術人員的簽證有效期限制，並向相關人員發放長期工作簽證。國內應放寬對商務考察、商務簽證辦理的審批限制。對國有企業因公出國審批與黨政機關實行區別對待。放寬民營企業人員申辦因公護照的限制。擴大因私護照互免簽證或簽證優惠的國家數量，解決企業人員持因私護照簽證難的問題。

加強對外投資宏觀調控。盡快出台《對外投資法》，規范企業對外投資行為。制定《“走出去”中長期發展規劃》，把握對外投資重大問題、重大目標和重大布局。召開全國“走出去”工作會議，明確對外投資的基本思路和政策取向，提高政府服務企業“走出去”的能力，形成“走出去”的合力。探索建立國家級的對外投資委員會，部署“走出去”戰略的實施過程，統籌信息搜集與處理，加強項目評估、開發的管理，健全風險防控機制。

合作建設自貿區和產業園區。積極推進“兩國雙園”模式以及“兩國多園”“多國多園”模式。借鑒國內產業園區的經驗，大力發展以產業物業開發租售為主的地產開發商模式、以PPP為主的產業新城開發商模式以及以雙輪驅動為主的產業投資商模式。努力推動形成一批含金量高、可操作性強的優惠政策，使自貿區和產業園區成為政策的實施平台。

探索投融資合作新模式。轉變傳統工程承包思維定式，引導建築施工企業參與PPP項目股權投資，進而參與項目的長期運營。采取DBFOM(設計—建造—融資—運營—維護)等國外政府熟悉的模式，拓展SOT(建設期補償—運營—轉移)融資模式。在與投資目標國政府充分協商和達成共識的基礎上，在當地政府統一規劃的基礎上，以中國企業為主體，引入城市運營商模式，進行城市綜合開發、建設與運營，並實現盈利。

建立對外投資監管機制。國企對外投資項目要進行財務可行性分析，在事前評估其中的政治風險，同時，要執行更嚴格的審計程序。建立國有企業對外投資的問責機制，若投資獲利，則給予責任人相應的獎勵;若在企業經營和投資決策上出現失誤，即使決策程序完全合法，至少也要負領導責任，或調離崗位，或引咎辭職;若決策程序違法，則要承擔刑事責任。

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