新政下的內保外貸

近日，外匯局發佈《關於完善銀行內保外貸外匯管理的通知》(匯綜發〔2017〕108號，以下簡稱“108號文”)，重申了銀行內保外貸業務的相關管理要求，並加強了擔保履約環節的管理。本文從管理實踐角度對108號文的相關條款進行解讀。

108號文出台的背景

2014年6月1日《跨境擔保外匯管理辦法》(匯發〔2014〕29號，以下簡稱“29號文”)的實施，取消了內保外貸的審批環節、擔保額度控制以及擔保人和被擔保人財務指標及股權關聯等限制性條件，便利了內保外貸業務的開展。根據29號文的規定，銀行自身的內保外貸業務無須到外匯局逐筆辦理登記，銀行內部盡職審查通過後，通過資本項目信息系統向外匯局報送擔保數據，外匯局進行事中事後核查和檢查。

為引導境外資金有序流入，2017年1月，外匯局發佈《關於進一步完善外匯管理改革完善真實性合規性審核的通知》(匯發〔2017〕3號，以下簡稱“3號文”)，其中也涉及到內保外貸業務政策的部分調整，主要是允許內保外貸項下主債務資金以外債和直接投資等方式調入境內使用，從而突破了29號文有關內保外貸資金不得回流的政策限制。同年4月，外匯局發佈的3號文政策問答中進一步明確，內保外貸主債務資金回流不包括證券投資形式的回流;擔保履約幣種與擔保幣種原則上應保持一致;銀行發生擔保履約時，銀行不得使用反擔保人資金履約，應先使用自有資金履約;擔保履約後造成本外幣資金不匹配需要結售匯的，需經所在地外匯局備案後才能辦理結售匯相關業務。

29號文發佈後3年多的管理實踐發現，有些銀行放松了內保外貸業務的真實性、合規性審核，出現了一些異常履約的情況。如果管理不慎，內保外貸履約可能演變為跨境套利以及境內主體向境外轉移資產的渠道之一。近3年來，外匯局依法處罰了一些境內機構的違規擔保行為，2017年12月1日，外匯局集中通報了4家銀行因違規辦理內保外貸業務被處罰的典型案例，其中存在的問題主要是被保人主體資格不合法、存在履約傾向、對主債務資金未能進行有效監督等。

為引導內保外貸業務的健康有序發展，支持真實合規的投融資活動，針對前期在銀行內保外貸業務核查和現場檢查中發現的一些突出問題，外匯局制定了108號文，以進一步完善內保外貸業務的管理。

108號文主要涉及兩個方面的內容，一是重申和強調29號文和3號文的有關管理要求，二是加強履約環節的管理。

涉及重申及強調的內容

108號文共十一條，其中部分條款是對29號文及3號文的重申，部分條款是以規范性文件形式取代3號文的政策問答，以提示銀行合規辦理內保外貸業務，並規范依法行政。

債務人主體資格的審核

108號文第一條要求銀行在辦理內保外貸業務時，審核債務人主體資格的真實合規性，並留存審核材料被查。此條在29號文第十二條中也有明確，即要求審核債務人主體資格是否符合相關法律法規。但實際業務中，不少擔保人對境外債務人主體資格的合法性並沒有給予足夠重視或存在誤解，認為債務人(被擔保人)的主體資格合法性就是其是否在注冊地合法注冊登記。但是，僅審核這一點是不夠的，還要按照穿透管理的原則，審核到最終投資主體，即無論被擔保人是否通過若幹層架構設立，都要穿透到被擔保人的最終投資主體是誰，是否為我國境內的機構或個人。根據現行規定，如果境內機構或境內個人境外投資，只有到外匯局辦理境外投資外匯登記後，被擔保人才具備主體資格的合法性。實踐中發現，為最終投資人是境內機構或個人、且未辦理過外匯登記的境外機構辦理內保外貸業務的違規行為發生頻率較高。當然，經過穿透審查後，被擔保人的投資主體為境外機構或境外個人的，雖然不存在境外投資外匯登記的問題，但是，29號文規定的內保外貸業務的商業合理性、主債務的用途或基礎交易的真實性合法性、履行傾向性及是否存在潛在沖突等仍需一一審查。

根據現行規定，境內機構境外投資須遵守發改委、商務部門及外匯局的管理要求。外匯局對境外投資登記的要求是，境內機構到境外投資的第一層(最終層)登記，如果是境內機構在境外設立企業後再從事投資的情形，今後的再投資無須再登記。然而，發改委和商務部門對於境內企業的再投資的管理要求有所不同，發改委於2014年發佈的《境外投資項目核准和備案管理辦法》(發改委2014年9號令)第二條規定，投資主體以提供融資或擔保等方式通過其境外企業或機構實施的境外投資項目納入發改委核准或備案的范圍，而商務部同年發佈《境外投資管理辦法

》 (商務部2014年3號令)的

第二十五條規定，企業投資的境外企業開展境外再投資，在完成境外法律手續後，企業應當向商務主管部門報告。因此，即使境外再投資無須外匯登記，境內機構是否在發改委及商務部門辦理過境外再投資的備案或報告，也是判斷被擔保人主體資格是否合法的標准之一。

需要指出的是，境內自然人的境外直接投資尚未開放，發改委並不批准或辦理境內自然人境外直接投資備案。根據《國家外匯管理局關於境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發〔2014〕37號)，外匯局可以對符合規定的境內自然人境外設立特殊目的公司並返程投資辦理外匯登記，自2015年6月1日開始，此項登記也下放到銀行直接辦理，外匯局保留補登記環節。

此外，108號文第一條還加入銀行應留存審核材料備查的要求。在內保外貸業務檢查時發現，有的銀行口頭表述進行過合規性審查，但卻未留存相關真實性合規性材料，難以自證。因此，108號文善意地提醒銀行需要留存業務審核材料備查。

重申或微調相關條款

108號文第二條共有6個條款，基本是29號文相關條款的重申或微調。

第1款與29號文第四條第1款基本一致，29號文的表述是不得虛構貿易背景進行套利，108號文調整為不得構造交易背景進行套利，比之前的貿易背景有所擴展。因為從管理實踐看，涉嫌內保外貸資金用途違規的不僅是貿易背景下的套利，非貿易甚至是資本項目交易背景的套利也有存在，而且有的交易本身是真實的，但卻是有意構造出一個交易鏈條如利用關聯公司之間的交易進行套利。

第2款未經外匯局批准，內保外貸項下的主債務資金不得直接或間接以證券投資方式調入境內使用，此條在29號文第十一條第2款中已有表述，且在3號文的政策解答第9個問題中已明確。

第3款至第5款與29號文操作指引第一部分內保外貸外匯管理的第四條第3款的內容完全一致。其中，第3款涉及到主債務資金用於股權投資的，須符合境內相關部門關於境外投資的規定，其中企業的境外投資管理職能部門主要是發改委和商務部門，銀監會、證監會和保監會等部門承擔各自審批的金融機構的境外投資管理。當然，無論是哪個部門審批或備案的境外投資，都需要辦理外匯登記。

第4款為境外發債擔保的，被擔保人應由境內機構直接或間接持股。這一條與29號文操作指引第一部分第四條第三款的第一點有部分一致，即保留了發債擔保的被擔保人須是直接或間接“走出去的”企業的要求，其他類型的發債擔保均不能操作，但取消了29號文對於“境外發債資金只能用於境外投資項目、不得調入境內使用的要求”。實踐中，境外發債可以采取兩種模式：一種是境內機構在境外直接發債，另外一種是通過境外設立的子公司在境外發債，境內母公司提供擔保。其中第二種模式非常普遍，發債資金調入境內使用的需求也很強烈，而發改委2015年發佈的《關於推進企業發行外債備案登記制管理改革的通知》(發改外資〔2015〕2044號)，也已明確發債資金可調入境內使用。因此，108號文適應形勢需要和企業需求，未再重申發債資金只能在境外使用的要求。

第6款要求銀行加強內保外貸項下主債務資金的管理與監控，與29號文第十二條的內容基本一致。

細化履約傾向審核

108號文第三條對履約傾向性審核要求進行了細化，從4個方面提示了履約傾向審核的風險點和具體操作：

一是簽約環節要判斷債務人是否具備足夠的清償能力或可預期的還款資金來源，如果債務人不能說明其清償能力的可靠性，則不得辦理擔保;如果債務人的經營狀況惡化、負債率過高，銀行要謹慎為其辦理擔保業務。在操作上，銀行可通過審查債務人的財務報表及未來可帶來現金流的交易合同等落實此條要求。

二是判斷主債務合同與聲明的借款用途是否存在不一致。

三是判斷是否存在通過擔保履約提前償債的意圖。

四是擔保人或反擔保人是否存在過惡意履約或債務違約的前科。

將政策問答轉變成規范性文件

第二條第2款、第五條及第七條的規定是將3號文的政策問答轉變成規范性文件。

3號文放開了主債務資金以外債或直接投資等形式回流境內，但在政策問答中已說明證券投資回流除外。108號文第二條第2款再次進行了明確。但證券投資如何界定，如境外紅籌上市公司的私有化、以戰略投資為目的定向收購或充當基石投資人角色等進行境內公司境外上市股票的買賣，是否屬於證券投資回流范圍，都有待政策層面的明確。

第五條規定擔保履約幣種與擔保合同幣種保持一致，防范跨幣種擔保套利，這在政策問答第二期的問題13中也已明確。

第七條即是政策問答第二期的第12個問題，要求銀行履約時需先使用自有資金，履約後的結售匯要先在外匯局辦理備案。

數據報送要求及罰則

第九條及第十條是數據報送的相關要求及法則，在29號文中均有過明確。

第九條再次提醒銀行要加強內保外貸業務數據報送的及時性與准確性管理，擔保業務數據質量要納入銀行年度執行外匯管理規定的考核之中;對於擔保合同及主債務合同主要條款發生變更的，要及時報送變更信息。

第十條是罰則，對於違反108號文、3號文及29號文規定的境內機構，外匯局將根據《中華人民共和國外匯管理條例》(以下簡稱《條例》)的規定進行處罰。其中，《條例》的第43條規定，境內機構擅自提供對外擔保等行為的，將給予警告，處違法金額30%以下的罰款;第47條規定，違反規定辦理資本項目資金收付及結售匯的金融機構，處20萬以上100萬元以下的罰款，情節嚴重或逾期不改的，停止經營相關業務。此外，《條例》第39條規定，違反規定將外匯轉移到境外的，或者以欺騙手段將境內資本轉移境外等逃匯行為，外匯管理機關責令其限期調回，並處逃匯金額30%以下的罰款;情節嚴重的，處逃匯金額30%以上的罰款;構成犯罪的，追究刑事責任。1998年12月全國人大常委會制定的《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》(中國人民共和國1998年第14號主席令)第三條明確了逃匯的刑事處罰定罪標准。

涉及政策調整的內容

108號文政策調整的內容主要是針對業務中發現的問題或管理的薄弱環節而制定的，主要涉及以下三條：

第四條是要求審查押品來源是否符合行業主管部門的規定，反擔保資金是否合理合法，反擔保規模是否與其財務規模相適應。一方面，在管理實踐中發現，個別反擔保人或申請人向銀行申請擔保時，使用的並非是自身的財產，而是第三方提供的資金或其它押品，存在合規風險。如果第三方直接提供擔保或反擔保缺乏商業合理性，而後通過為具有商業合理性的反擔保人提供押品方式，由後者或後者通過銀行辦理內保外貸，並以內保外貸履約途徑轉移資產到境外，這就明顯存在違規。另一方面，企業作為反擔保人，其財務規模如淨資產等與其反擔保規模相是否匹配，也是關注點，此要求與押品的審核要求也有一定關係。反擔保人的反擔保規模遠超出其淨資產，而銀行願意接受並對外出具保函，說明可能存在其他來源的押品或擔保，對於此類不匹配的情況，銀行需要提供合理性解釋。在實際操作中，銀行可通過審核反擔保人的財務報表等數據來判斷反擔保規模是否合理。此外，對於反擔保人的反擔保規模增長較快或發生過履約以及多次展期等情況的，銀行也應予以關注。

第六條是要求建立內保外貸履約風險的評估制度。對於主債務在1年內到期的，應按季度評估履約風險，並及時向所在地外匯局報告。

第八條是加強擔保履約的管理。一是要求企業作為擔保人或反擔保人發生履約的，履約額納入企業境外放款額度登記和管理。根據《關於進一步明確境內企業人民幣境外放款業務有關事項的通知》(銀發〔2016〕306號)的規定，企業本外幣境外放款餘額之和不得超過企業上年度經審計財務報表淨資產的30%。108號文將企業擔保履約額也納入境外放款額度管理，將會對那些意圖通過擔保履約渠道進行資產轉移的企業形成威懾。108號文並未明確對於超過境外放款額度的企業如何處罰，筆者建議，可比照外保內貸的管理思路，對於合規的履約，允許其先行對外履約付款，履約後外匯局進行核查，對於對外放款及擔保履約之和超出企業淨資產30%的部分，在進行處罰後予以對外債權登記。當然，對於發現存在違規情節要發生履約的，銀行應盡可能通過合法手段中止履約。對於違規擔保履約的，要追究銀行及反擔保人的責任，涉嫌犯罪的，還要追究刑事責任。二是企業成為最終債權人的，在履約時應向企業出具提示函，提示企業在擔保履約之日起15個工作日內辦理對外債權登記，在債權回收之日起15個工作日內，辦理對外債權的還貸登記手續。筆者認為，銀行可在發生擔保履約後，以書面方式通知反擔保人辦理對外債權登記，以分清責任。

操作中如何避免違規

綜上，銀行在執行29號文、3號文及108號文時，應注意以下幾點，以免辦理內保外貸業務時出現違規：

一是被擔保人主體資格合法性要按照穿透管理的原則實施審查，了解被擔保人的最終投資人情況。如存在境內機構或個人的，必須核實是否辦理過境外投資外匯登記;如果是境外已設企業再投資的情形，即便外匯登記不做要求，也要核實再投資行為是否符合境內主管部門的規定，境內投資者是否履行了相關的登記、備案或核准手續。

二是擔保或反擔保行為均需具有商業合理性。雖然外匯局取消了內保外貸項下擔保人與被擔保人股權關係的要求，但不存在股權關聯的擔保、反擔保行為應具有合理性，銀行要能夠提供盡職審查通過的相關證明材料。

三是融資性擔保項下的主債務資金應用於債務人正常經營范圍內的支出，未經外匯局核准，不得以證券投資形式直接或間接調入境內使用，銀行要能夠以適當方式監督主債務資金的合規使用;非融資性擔保的基礎交易應具有真實合理合法的交易背景，不得虛構交易進行套利或投機。

四是在擔保合同簽約前，應根據債務人的財務報表、待(在)執行的合同等判斷債務人是否具有真實可靠的還款資金來源，對於還款來源存在瑕疵的不得辦理，對於財務狀況惡化或負債率高的債務人應謹慎辦理。

五是發生擔保履約前，應提示客戶擔保履約納入對外放款額度管理，對外放款與擔保履約之和不得超過其上年度經審計報表的淨資產的30%。發生擔保履約後，無論是否需要購匯對外履約，銀行均先使用自有資金對外履約，之後追索反擔保人取得的資金需要結售匯的，需先向所在地外匯局備案後才能辦理結售匯手續。

六是發生擔保履約後，如最終債權人為境內反擔保人，銀行應以書面函件形式提示反擔保人在履約後15個工作日內到外匯局辦理對外債權登記手續，回收對外債權資金後，應以書面形式通知反擔保人到外匯局辦理債權回收的反饋。

七是對於反擔保人的押品是否合理合法、反擔保規模是否適當要進行盡職審查，反擔保人淨資產規模等財務指標與其擔保規模不匹配、反擔保人發生過擔保履約、反擔保人擔保規模增長較快以及被擔保人與擔保人經營范圍存在較大差異等情形的，銀行在辦理內保外貸業務時應審慎。盡職審查的相關書面資料需留存備查，銀行應妥善保管。

八是從便利內保外貸業務合規辦理的角度出發，建議在政策層面明確內保外貸項下主債務資金證券投資回流的含義，界定回流的清晰范圍：為境內公司境外上市充當基石投資角色的融資擔保，如基石投資已取得相關主管部門的核准或備案，則此類擔保不納入回流范圍;以戰略投資為目的，在二級市場收購標的公司股票以進行增持，如戰略投資行為已取得相關部門核准或備案，為增持取得融資提供的內保外貸不納入回流范圍;為已辦理境外特殊目的公司境外設立特殊目的公司返程投資外匯登記的境外上市公司私有化融資提供的擔保，不納入回流范圍。

108號文的實施，有利於提高銀行辦理內保外貸業務的合規意識，降低擔保履約風險，防范內保外貸項下的異常跨境資金流動風險，同時也有利於促進內保外貸務的規范開展，政策效應將在實踐中逐步顯現。

對於新規涉及業務的幾點思考

筆者按照自己的理解，對於新規可能涉及的一些業務進行解讀，以下問題僅代表個人觀點，供參考。

1、問:按照新規，過橋貸款能繼續采用內保外貸的形式嗎?

答:根據“匯綜發[2017]108號”文，銀行應判斷擔保合同是否具備明顯的擔保履約意圖:“簽訂擔保合同時，債務人自身是否具備足夠的清償能力或可預期的還款資金來源。對於債務人預計的還款資金來源不明或者有明顯瑕疵的，銀行不得為其辦理內保外貸業務;對於債務人雖有明確的還款資金來源但經營狀況不良或負債率過高的，銀行應謹慎為其辦理內保外貸業務。”

從一般意義上講，過橋貸款是一種過渡性的貸款安排，提供過橋貸款的金融機構，可以幫助借款人彌補其融資的時間缺口。但正是由於這一特點，當“外貸”是過橋貸款時，借款人可預期的還款資金來源存在一定的不確定性，較難滿足“匯綜發[2017]108號”中“債務人自身是否具備足夠的清償能力或可預期的還款資金來源”的要求。因此建議謹慎開展。

2、問:外匯局“匯綜發[2017]108號”文僅提到內保外貸的管理規定，是否其他形式跨境擔保(比如內保直貸)可以不受此管轄?

答:此文件確實僅針對內保外貸。但是不能簡單理解其他形式跨境擔保就無需關注借款人的還款能力及可預期的還款資金來源、是否有明顯的擔保履約意圖等等。因為按照“匯發[2014]29號”文，即便其他形式跨境擔保(含境內銀行出具保函、境外銀行為境內借款人放款的所謂“內保直貸”業務)，也需要就這些事項進行審查，原文如下:

“擔保人、債務人不得在明知或者應知擔保履約義務確定發生的情況下簽訂跨境擔保合同。擔保人、債務人和債權人可按照合理商業原則，依據以下標准判斷擔保合同是否具備明顯的擔保履約意圖:

(一)簽訂擔保合同時，債務人自身是否具備足夠的清償能力或可預期的還款資金來源;

(二)擔保項下借款合同規定的融資條件，在金額、利率、期限等方面與債務人聲明的借款資金用途是否存在明顯不符;

(三)擔保當事各方是否存在通過擔保履約提前償還擔保項下債務的意圖;

(四)擔保當事各方是否曾經以擔保人、反擔保人或債務人身份發生過惡意擔保履約或債務違約。”

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