從《基本法》角度看香港法官和司法隊伍的組成

顧敏康，一個流落在祖國腳下的法學者。

顧敏康：我廣東話講得不好，所以我用普通話講。

剛才兩位講者講得非常精彩，大家也看到了問題所在，香港回歸將近20年，香港的《基本法》很多的條文沒有很好的執行，或者大家也沒有很好的去思考什么條文存在什么問題，今天正好有這樣的機會邀請我來談談“從《基本法》角度看香港法官和司法隊伍的組成”。這個題目是非常大的題目，也是比較容易得罪人的題目，因為講得不好，就有人會說你對我們的法官不尊敬，所以比較難講。我想講這么幾個方面，跟大家提起探討下;

首先我們看看香港法官隊伍，這裏還有一個外籍法官的定義，這都是值得探討的。我昨天上網查了一下，香港本地法官總數應該是176位，包括終審法院的常任法官、首席法官四位等，從這個名單上可以看到，有的法官是外籍的，外籍法官這個定義需要特別指出，因為香港的本地司法學會(音)曾經有一個會章規定，任何的法官只要以本地待遇招聘的，或者是與香港有密切聯系的，不論國籍，都被視為本地法官。我們這裏要探討的是比較廣泛的，比如說法官還是保留外國國際的，這是我們要探討的，這是關於組成和定義。

第二個，《基本法》對外籍法官的規定，應該說在50年之內，外籍法官是合法的，因為《基本法》是允許的，《基本法》第82條規定，香港的終審權屬於香港終審法院，終審法院可以根據需要，大家注意文字，根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判，這裏說的“根據需要”，需要的時候可以邀請，不需要的時候就可以不邀請。我們回歸20年來我們是把它放在非常任法官上面的，所以是經常的需要。根據《基本法》第92條規定，香港法官和其他的司法人員可以根據本人的司法和專業才能選用，從這裏可以看出來兩個界別的情況，外籍法官是根據需要可以聘用，其他的法院和司法人才，可以長期的聘用，這個長期就在50年之內。這是基本法的規定，所以我說大家在評論外籍法官的時候，千萬不要帶有一種情緒，說外籍法官怎么可以，這是法律規定的，在50年內是合法的，除非《基本法》改了。但是終審法院的法官是可以協商的，因為是根據需要。

第三個，外籍法官與國家的司法權，有人提出好像帶有情緒，就認為香港有外籍法官，外國人審理中國人，是否會影響司法權。我認為這個問題要小心的去討論，大家看到，《基本法》法規定得非常明確，香港的司法權是有條件的授予香港，這裏面就可以看出，《基本法》第2條規定得非常清楚，全國人民代表大會授權香港依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權，獨立的司法權和終審權，這個權力是授予它的，在這個情況下，香港的司法權有外籍法官，應該也是可以理解的，也不能一概的視為國家司法權的喪失。我們也可以看出來，香港回歸20年來，從保留普通法的角度來講，它是有一定作用的，今後會怎樣我們還可以進一步的探討。

第四個，我們看看外籍法官的發展趨勢，由於時間的關系，我引用一位香港的學者，他在文章中曾經經過很詳細的從回歸前到回歸後法官隊伍的分析和本地法官培養的進展，他曾經提出這樣一個觀點，他說在中國建設法治國家的過程中，香港司法機構保留聘用部分外籍法官的傳統，在香港社會和國際社會的眼睛中，具有相當重要的象征意義，不過，當中國法治國家治理體系全面確立以後，外籍法官在香港的曆史使命可能將會結束，到時候香港可以不再聘用外籍法官。這裏面有幾個觀點，其中一個觀點就是說，因為原來外籍法官的傳統保留下來，為什么回歸前外籍法官很多，回歸後外籍法官仍然保留?這裏面有一個很大的考量，就是有一個觀點認為香港本地的人才儲備還沒有完全足夠產生相應的法官，也帶有一種不信任。我想20年或者時間更長一點，香港本地法官的隊伍應該會逐步的建立利用，也就是說將來的趨勢是本地法官越來越多，外籍法官越來越少，這完全是發展的趨勢，沒有什么政治的觀點。

第五個，外籍法官有一個效忠的問題，《基本法》第104條規定，無論是行政長官、主要的官員、行政會議的成員、立法會議員、以及法院的法官，和其他司法人員在就職時必須依法宣誓，我們前面看到立法會兩位議員因為沒有依照法律規定宣誓，被剝奪了議員的資格，法官就職的時候也應該宣誓，也就是說無論是外籍法官也好，本地法官也好，他在香港從事法官這個職業的時候必須要宣誓效忠中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區，那么效忠《基本法》，也就意味著他必須尊重一國兩制的方針，他的心裏面不能沒有一國只有香港，所以從這個角度來講，他必須有一個平衡。所以法官的判案，不應該一路傾向政府，或者一路的不傾向政府，在判決的過程中應該有一個平衡，所以在這個當中，會有一個立場和趨向的案件。

香港的七警案，我想引起的最大的爭議是量刑的問題，並不是定罪的問題，而且香港總體上法官都是非常專業的，量刑的時候，法官的自由裁量權比較大，他在參照例子中，可能需要綜合的平衡才能作出比較符合廣大民總所期待的結果。當然法官獨立，他不需要聽民眾的話語，但是包括我們的司法界的法官，著名的法官曾經講過，法官不是在真空生活的，他的判決如果與民眾的期待差距太大，他的判決肯定也是有問題的，這是需要指出的問題。當然這個案件還在上訴的過程中，這是一個司法監督的過程，我們不便過多的評價。

最後是法官的遴選工作問題，我們說50年不變，當然鄧小平現在早就說過，50年以後也不用再變了，大家還是繼續一國兩制，那是最好的。從法國的遴選工作來說應該是加強和抓緊的，《基本法》第88條規定，香港法官根據當地法官和法律節和其他地方知名人士組成的獨立委員會推薦，由行政長官任命。這裏面實際從我看到的資料，就是對獨立委員會的批評，大概是這樣幾個方面，目前的遴選委員會有幾方面的不足，第一是缺乏透明度，就是選擇誰作為法官，我們老百姓是不知道的，是不是應該加法其他元素使其更透明，這是值得討論的。第二是立法會提供的資料不足，因為終審法院的判官要過立法會同意才可以，所以立法會需要對這方面的資料做更多的要求和披露。第三個討論的問題是遴選委員會通過有效決議的時候，不應該允許兩票的反對票，意思是說大家全部一致通過，說明這個人的爭議性就比較小，允許兩票反對，其他人爭持的話這個可能還要探討。第四個是可能會削弱獨立性。第五個認為遴選委員會裏面有一些政治人物也獲得了委任，他認為政治人物因為有政治傾向，所以他參與遴選委員會在任命法官的過程中，可能會造成一種偏差，所以有上面這五種批評，我個人認為，最值得關注的，應該是透明度的問題，我想關鍵是要對候選人，比如終審法院的外籍法官，對於一般高等法院的外籍法官，如果要任命，應該對他的政治立場各方面，全世界的法官不可能沒有政治立場，但是他一旦當選法官應該優先尊重法律，但是他的政治傾向可能會影響他的判決，這個觀點是不會錯的。所以我覺得對背景的調查要更加的詳細和充分，並將有關的信息予以公布。最後，《基本法》第90條第2寬規定，終審法院和首席法官的任命要立法會同意，立法會對終審法院法官和首席法官的任命，不管是涉及外籍法官，你們應該把好關。

顧敏康個人簡介

顧敏康，男，上海出生和受教育。分別於1984年和1987年在華東政法大學榮獲法學學士和法學碩士學位。畢業後留校任教五年，期間，於1991年因工作表現突出而被選送去德國波鴻魯爾大學法律系做訪問學者一年。1993年，自贊赴美國學習法律並於1996年在威拉姆特大學法學院榮獲法律博士學位。1997年1月2日，獲聘於香港城市大學法律學院，教授中國法和普通法課程至今。期間，於2001年赴法國艾克斯-馬賽大學學習並獲得歐洲商法碩士學位。

現為香港城市大學法律學院副院長、副教授、博士生導師。同時也是華東政法大學“東方學者”講座教授、香港世貿組織研究中心研究員兼副主任，亞洲世貿組織研究網絡成員以及湖南師范大學法學院和杭州師范大學法學院兼職教授。

來稿：亞太法律協會