小嶽嶽《五環之歌》終審不侵權 嶽雲鵬真名曝光

近日，天津市第三中級人民法院（下稱天津三中院）就北京眾得文化傳播有限公司（下稱眾得公司）與萬達彩視傳媒有限公司（下稱萬達公司）、新麗傳媒集團有限公司（下稱新麗公司）、天津金狐文化傳播有限公司（下稱金狐公司）、嶽龍剛（藝名嶽雲鵬），關於音樂作品《五環之歌》侵犯《牡丹之歌》改編權一案作出終審判決，駁回原告眾得公司的訴訟請求。

以下為判決書：

上訴人（原審原告）：北京眾得文化傳播有限公司，住所地北京市懷柔區橋梓鎮興橋大街******。

法定代表人：孫莉莉，總經理。

委托訴訟代理人：孫海天，北京市民博律師事務所律師。

委托訴訟代理人：劉琛，北京多禾律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：萬達影視傳媒有限公司，住，住所地北京市朝陽區建國路**院**樓**501/div>；

法定代表人：曾茂軍，執行董事。

委托訴訟代理人：陳緒涵，女，該公司法務經理。

委托訴訟代理人：王韻，北京市中永律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：新麗傳媒集團有限公司，住所地，住所地浙江省金華市東陽市浙江橫店影視產業實驗區C1-018-Aiv>；

法定代表人：曹華益，總經理。

委托訴訟代理人：寧曉林，北京雷傑展達律師事務所律師。

委托訴訟代理人：萇冬梅，北京雷傑展達律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：天津金狐文化傳播有限公司，住所地，住所地天津經濟技術開發區第一大街**泰達********iv>；

法定代表人：鄧秀峰，董事長。

委托訴訟代理人：溫宇洋，女，該公司職員。

被上訴人（原審被告）：嶽龍剛（藝名嶽雲鵬），男，1985年2月26日出生，漢族，住河南省南樂縣。

委托訴訟代理人：洪眉，北京市大都律師事務所律師。

委托訴訟代理人：趙建超，北京市大都律師事務所律師。

上訴人北京眾得文化傳播有限公司（以下簡稱眾得公司）因與被上訴人萬達影視傳媒有限公司（以下簡稱萬達公司）、新麗傳媒集團有限公司（以下簡稱新麗公司）、天津金狐文化傳播有限公司（以下簡稱金狐公司）、嶽龍剛侵害作品改編權糾紛一案，不服天津市濱海新區人民法院（2018）津0116民初1980號民事判決，向本院提起上訴。本院於2019年5月24日立案後，依法組成合議庭，於2019年6月26日公開開庭進行了審理。上訴人北京眾得公司委托訴訟代理人孫海天、劉琛，被上訴人萬達公司的委托訴訟代理人陳緒涵、王韻，被上訴人新麗公司的委托訴訟代理人寧曉林，被上訴人金狐公司的委托訴訟代理人溫宇洋，被上訴人嶽龍剛的委托訴訟代理人趙建超到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

眾得公司上訴請求：1.撤銷一審判決，判令萬達公司、新麗公司、金狐公司、嶽龍剛停止使用電影《煎餅俠》第46至51分鐘有關《五環之歌》的背景音樂，停止《五環之歌》宣傳MV的互聯網傳播；2.判令萬達公司、新麗公司、金狐公司、嶽龍剛共同承擔損失賠償費用的1000000元及合理支出費用100250元；3.一審、二審訴訟費用由萬達公司、新麗公司、金狐公司、嶽龍剛共同承擔。事實和理由：一、一審判決認定事實前後矛盾，屬於事實認定錯誤。第一，一審判決明確認定了詞曲作者共同享有《牡丹之歌》著作權的事實，但一審判決認定上訴人享有訴訟主體資格及論述被上訴人是否構成侵權的權利基礎僅僅為詞作品，屬於認定事實前後矛盾。第二，一審法院對可分割合作作品的認識錯誤。所謂可分割合作作品，“可分割”作為修飾性定語，首先表明其是合作作品，其次才表明其具有可分割的屬性。不能因為合作作品有可分割使用的屬性，就否定或者回避其是合作作品的事實。第三，上訴人作為音樂作品《牡丹之歌》的共有著作權人，有權單獨主張音樂作品《牡丹之歌》的改編權。盡管從法理上講可分割合作作品的著作權可以分別行使，但不意味著合作作者只能主張自己創作的那部分作品的權利，而不能對其他部分的作品主張權利。合作作者之一有權就整個合作作品，即包括就合作作品的其他部分主張權利。一審判決未解決上訴人提出的歌曲《五環之歌》侵犯音樂作品《牡丹之歌》改編權的這一訴求。二、一審判決關於《中華人民共和國著作權法》第十三條第二款的理解和適用錯誤。《中華人民共和國著作權法》第十三條第二款規定:“合作作品可以分割使用的，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權。”音樂作品《牡丹之歌》作為可分割合作作品，詞作者既對歌曲《牡丹之歌》整體享有著作權，也對詞作品單獨享有著作權。三、從歌曲創作的過程和目的來看，由詞曲作者合作創作的歌曲應當作為整體來進行保護。一審判決僅僅是因為音樂作品《牡丹之歌》是詞曲作者分別創作，就簡單機械地認定詞作者只享有詞作品的著作權，曲作者享有曲作品著作權，顯然屬於對歌曲的認識理解產生錯誤。音樂作品《牡丹之歌》從80年代創作，便一直是以歌曲的形式廣為流傳，獲得了諸多的榮譽和獎項，成為家喻戶曉的經典歌曲，其詞曲早己形成一一對應，不可分割的關系。根據歌曲創作的過程及規律，歌曲創作的最終目的是表達歌詞的文學內容，而刪改歌詞的行為，破壞了詞曲一一對應關系，從而也必然導致歌曲所表達文學內容的變化。從歌曲《牡丹之歌》變成《五環之歌》，可以很明顯辨別出《五環之歌》保留了《牡丹之歌》的旋律，而歌曲所表達的內容從之前的對牡丹的贊譽之情變為對五環堵車現象的一種抱怨或者發泄情緒。作為《牡丹之歌》的著作權人，無論是詞作者還是曲作者，是完全有權利拒絕他人將自己的歌曲改編成其他內容或風格，或者用於其他用途，因為這種改編屬於對歌曲整體內容的改編，涉及的是歌曲的整體表達效果，必須獲得歌曲的作者，及詞曲作者共同同意才能夠予以改編。

萬達公司辯稱：1.詞作者喬羽授權喬方著作權的真實性無法確認，故上訴人不享有案涉音樂作品《牡丹之歌》的訴權。2.案涉音樂作品《牡丹之歌》不屬於合作作品，上訴人無權主張曲或整體音樂作品的著作權。3.音樂作品《牡丹之歌》屬於可分割使用的合作作品，上訴人無權主張音樂作品《牡丹之歌》曲的著作權，也不能在整體著作權未受侵害的情況下主張音樂作品《牡丹之歌》的著作權。

新麗公司辯稱：1.同意一審判決，不同意上訴人的上訴請求。2.音樂作品《牡丹之歌》並不是合作作品，而是一個結合作品。音樂作品《牡丹之歌》詞、曲的作者分別對其創作的部分享有獨立的著作權，故上訴人沒有請求其改編權受到侵害的權利。

金狐公司辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴人的全部上訴請求，維持原判。事實和理由：上訴人僅是通過授權取得了音樂作品《牡丹之歌》詞作品部分的著作權，被控侵權音樂作品《五環之歌》中的詞作品與音樂作品《牡丹之歌》的詞作品完全不相同，也沒有任何實質相似之處，屬於獨立的作品，具有獨創性，沒有侵害音樂作品《牡丹之歌》歌詞作品的著作權。

嶽龍剛辯稱：第一，嶽龍剛系被訴侵權作品的演唱者，並未實施本案訴爭的所謂的“改編行為”，案涉行為與其無關。根據金狐公司與案外人滾石（文化）傳播有限公司之間簽署的《合作合約書》，能夠證明《五環之歌》系為電影《煎餅俠》創作的具有完整著作權的音樂作品，詞曲作者均為MCHotdog，演唱者是嶽龍剛。作為演唱者的嶽龍剛只享有表演者權，其作為鄰接權人，不可能實施所謂的“改編行為”。第二，一審判決內容符合司法實踐的判決先例，符合學理、法理，一般公眾的基本認知，上訴人的上訴意見不合邏輯。《牡丹之歌》的曲作者是唐訶、呂遠，喬羽是詞作者。眾得公司認為其獲得音樂作品《牡丹之歌》的授權後，就可以作為該音樂作品著作權的共有權人對《牡丹之歌》詞與曲均主張改編權。眾得公司忽視了我國著作權法第十三條關於行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權的規定。眾得公司對音樂作品《牡丹之歌》的詞和曲均主張權利，侵犯了曲作者是否行使追究侵權人侵權責任的權利。第三，《五環之歌》並沒有對《牡丹之歌》造成任何貶損或帶來任何不良影響，反而促使更多年輕人了解了經典老歌《牡丹之歌》背後的故事和寓意。一審判決詳細分析了電影版《五環之歌》和《牡丹之歌》的歌詞大意，《五環之歌》歌詞中並沒有任何低俗的內容，與《牡丹之歌》沒有任何關聯。

眾得公司向一審法院起訴請求：1.判令萬達公司、新麗公司、金狐公司、嶽龍剛停止使用電影《煎餅俠》第46至51分鐘有關《五環之歌》的背景音樂，停止《五環之歌》宣傳MV的互聯網傳播；2.判令萬達公司、新麗公司、金狐公司、嶽龍剛共同承擔損失賠償費用的1000000元及合理支出費用100250元；3.判令萬達公司、新麗公司、金狐公司、嶽龍剛共同承擔本案的全部訴訟費用。

一審法院認定事實：歌曲《牡丹之歌》創作於1980年，由喬羽作詞，呂遠、唐訶作曲，蔣大為演唱，是電影《紅牡丹》的主題曲。根據眾得公司提交的“百度百科”對歌曲《牡丹之歌》的記載，該歌曲的創作背景如下：1980年，電影《紅牡丹》開拍，導演找到詞作家喬羽創作主題歌的歌詞，喬羽按照要求，一個晚上就寫了出來。作曲家唐訶和呂遠為了使這首歌更貼近電影的主角，經常去上海觀看馬戲團的演出，了解民間藝人的各種生活細節。歌曲四易其稿，之後邀請蔣大為從北京到長春電影制片廠錄音，這便是《牡丹之歌》。萬達公司、新麗公司、金狐公司、嶽龍剛對此並無異議。根據曲作者之一唐訶在《<；牡丹之歌>；四種曲譜的由來》中的自述，《牡丹之歌》的曲譜共改有四稿，其中第一稿用了容易普及的五聲音階，和色彩明亮的宮調式。為了突出“實詞”，而把一切“虛詞”放在半拍上，形成了節奏的特點，並采用一氣呵成的兩段曲式。第二稿並未離開牡丹的基本形象，只是把二拍子改成四拍子，這樣可以使旋律趨於規整而平穩；一開始改用頂板起腔，把“啊”和“牡丹”都放在強音上，從中音區開始，唱起來比較自如。第三稿的旋律比較委婉，節奏靈活多變，采用七聲宮調，突出的使用變徵音，造成了以徵為宮或宮為清角的離調傾向，獲得了異宮系統的絢麗斑斕的色調。第四稿為了使詞更精煉，去掉了第一樂段中的第一段詞。1989年《牡丹之歌》獲得了中國第一屆金唱片獎。2002年12月1日該歌曲收錄於蔣大為發行的專輯《牡丹之歌》中。該歌曲的歌詞為“啊牡丹百花叢中最鮮艷啊牡丹眾香國裏最壯觀有人說妳嬌媚嬌媚的生命哪有這樣豐滿有人說妳富貴哪知道妳歷盡貧寒啊牡丹啊牡丹百花叢中最鮮艷啊牡丹百花叢中最壯觀冰封大地的時候妳正蘊育著生機一片春風吹來的時候妳把美麗帶給人間”。

2018年4月5日，歌曲《牡丹之歌》的詞作者喬羽出具授權書，被授權人為喬方，授權內容為：一、授權人是音樂作品《牡丹之歌》、《愛我中華》…《一條大河》的詞作者，享有完整的著作權。二、授權人將第一條所述全部詞作品的著作權財產權利以獨占排他的方式不可撤銷的授予被授權人。授權期限自創作完成之日至作品保護期屆滿為止（最後故去的作者死後的第50年的12月31日，如日後法律修改，以新頒布的法律保護期為準），授權地域為全世界範圍內。被授權人有權進行轉授權，亦有權對侵權進行維權並獲取經濟賠償。

2018年4月8日，喬方出具授權書，被授權人為眾得公司，授權內容為：一、授權人是音樂作品《牡丹之歌》、《愛我中華》…《一條大河》的詞作品權利人，享有完整的著作權。二、授權人將第一條所述全部詞作品的著作權財產權利之改編權、信息網絡傳播權、表演權、復制權以獨占排他的方式不可撤銷的授予被授權人。授權期限自創作完成之日至2021年12月31日，授權地域是中國（含港澳臺）。被授權人有權進行轉授權，亦有權對侵權進行維權並獲取經濟賠償。

2018年10月20日，喬羽再次出具授權書，被授權人為喬方，授權內容為：一、授權人是音樂作品《牡丹之歌》、《愛我中華》…《一條大河》的歌詞作者，享有文字作品著作權，授權人亦是本條全部音樂作品（合作作品）的合作作者，享有音樂作品著作權之共有權利。二、授權人將第一條所述全部歌詞文字作品的著作權財產權利以獨占排他的方式不可撤銷的授予被授權人。授權期限自作品創作完成之日至作品保護期屆滿為止（最後故去的作者死後的第50年的12月31日，如日後法律修改，以新頒布的法律保護期為準），授權地域為全世界範圍內。三、授權人將第一條所述全部音樂作品（合作作品）著作權共有權之財產權利以獨占排他的方式不可撤銷的授予被授權人。授權期限自作品創作完成之日至作品保護期屆滿為止（最後故去的作者死後的第50年的12月31日，如日後法律修改，以新頒布的法律保護期為準），授權地域為全世界範圍內。四、被授權人有權進行轉授權，亦有權對侵權進行維權並獲得經濟賠償。被授權人有權就本授權書簽訂前的侵權行為進行維權，並獲得相應的經濟賠償。

2018年4月24日，北京市正陽公證處對眾得公司委托代理人使用公證處的電腦，在互聯網上進行了證據保全，主要操作步驟如下：打開“屏幕錄像專家”進行屏幕錄像，打開360安全瀏覽器，點擊“工具”下拉菜單中的“清除上網痕跡”，出現對話框，點擊“立即清理”，出現“痕跡清除完畢”提示。在瀏覽器地址欄內輸入代理人提供的侵權鏈接地址“http://www.iqiyi.com/w_19rtf2mvix.html”，出現相關頁面，瀏覽該頁面並播放視頻。視頻畫面顯示：“《五環之歌》，電影《煎餅俠》插曲演唱：嶽雲鵬Feat.MCHotDog熱狗制作人：姚雲作曲：唐訶，呂遠（原曲：牡丹之歌）作詞：嶽雲鵬Rap詞：MCHotDog熱狗編曲：姚雲”。在瀏覽器地址欄內輸入“www.baidu.com”，出現相關頁面，在百度搜索欄內輸入“煎餅俠電影”，點擊“百度一下”，出現相關頁面。點擊“煎餅俠_高清視頻在線觀看_愛奇藝”，出現相關頁面，繼續瀏覽該頁面並播放視頻。視頻片頭字幕顯示：“出品單位天津金狐文化傳播有限公司新麗傳媒股份有限公司萬達影視傳媒有限公司”。待片頭播放完畢，拉到44分鐘左右繼續播放至50分鐘左右，其中第45分鐘、46分鐘、49分鐘，共三處背景音樂中播放有《五環之歌》。

電影《煎餅俠》上映於2015年7月17日，出品公司為萬達公司、金狐公司、新麗公司。該影片可在愛奇藝、騰訊視頻、360影視等平臺在線觀看。

作為電影《煎餅俠》推廣曲的《五環之歌》，演唱者為嶽雲鵬、MCHotdog，由嶽雲鵬、MCHotdog填詞，呂遠、唐訶作曲，姚雲編曲，發行時間2015年6月16日，所屬專輯為《煎餅俠電影原聲帶》。該歌曲的MV，於電影播出前後，在愛奇藝、騰訊QQ、蝦米音樂、網易雲音樂等平臺均有播放，點擊率較高。

歌曲《五環之歌》的歌詞為“MCHotdog：我把車子開上五環我把車子開上五環快點把車子開上五環什麽都不管我就是要上五環嶽：啊五環妳比四環多一環（fifthRing）啊五環妳比六環少一環（I’mdrivingonthefifthring）終於有一天妳會修到七環修到七環怎麽辦妳比五環多兩環MCHotdog：車一直塞表情癡呆早就習慣漫無目的一直開那五環依然那麽自在它一直在腐爛的喇叭聲苦難的師傅一直唉北京的style在上下班車子一直排為了生活為了夢想為了放假單或許有天我們必須要去那八環Restinpeace北京的交通我為妳放花籃嶽：啊五環妳比四環多一環（fifthRing）啊五環妳比六環少一環（I’mdrivingonthefifthring）終於有一天妳會修到七環修到七環怎麽辦妳比五環多兩環MCHotdog：多少人明知山有虎卻偏向虎山行我明明知道五環堵這條回家路禍不單行要塞啊就塞啊哼我不擔心一輩子沒有洗過車我車子不幹凈這煙抽的看起來多淡定這邊苦苦的笑容呢吐出了嘆氣妳還想看什麽戲在車上乖乖吃著妳的煎餅快點上五環因為或許先上先贏我把車子開上五環我把車子開上五環快點把車子開上五環什麽都不管我就是要上五環五環五環五環五環這是五環五環什麽都不管我現在就上五環”。該歌曲可明顯區分為由嶽雲鵬演唱的部分和由MCHotdog演唱的Rap這兩部分，其中嶽雲鵬演唱部分的歌詞為“啊五環妳比四環多一環（fifthRing）啊五環妳比六環少一環（I’mdrivingonthefifthring）終於有一天妳會修到七環修到七環怎麽辦妳比五環多兩環”，上述歌詞重復演唱一次。根據嶽龍剛一方在本案庭審中的陳述，其最早於2011年4月在相聲《學歌曲》中演唱過這段歌曲，該段歌曲使用了《牡丹之歌》的部分曲作品，當時和其搭檔是用戲謔的表達方式來說明北京的交通情況。該段歌曲開始並沒有名字，後來系觀眾以《五環之歌》稱呼，其亦在後續相聲表演中演唱過該段歌曲。本案被訴的《五環之歌》是在其相聲的基礎上融入說唱因素創作的一個更為完整的作品。眾得公司在本案主張侵權的即為電影《煎餅俠》推廣曲《五環之歌》中嶽雲鵬演唱的部分，被訴行為包括在影片中作為背景音樂及電影推廣曲MV中的使用。

眾得公司主張因本案支出了相關費用，並提交了北京市正陽公證處開具的公證費發票（付款單位為眾得公司，金額為1000元）、委托代理協議（委托人為眾得公司，受托人為北京市民博律師事務所，一審代理費用為100000元，簽訂時間為2018年8月1日）、北京市民博律師事務所出具的發票（付款人為眾得公司，金額為100000元）。

以上事實，有眾得公司提交的公證書、《牡丹之歌》專輯、《牡丹之歌》相關資料的網頁打印件、發票，萬達公司提交的《牡丹之歌》曲譜由來相關資料的網頁打印件，以及一審法院的證據交換筆錄、庭審筆錄在案佐證。

另，眾得公司在本案庭審中明確表示放棄對不正當競爭部分的訴請，故一審法院對此不再予以評述。

一審法院認為，一、關於眾得公司是否具備本案訴訟主體資格。

首先，我國著作權法規定的音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或演奏的帶詞或者不帶詞的作品。歌曲《牡丹之歌》是受著作權法保護的音樂作品，其著作權人有權依法主張相應權利。根據《中華人民共和國著作權法》第十一條第一、二、四款的規定，著作權屬於作者，本法另有規定的除外；創作作品的公民是作者；如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。

本案中，根據眾得公司、萬達公司、新麗公司、金狐公司、嶽龍剛提交的有關證據及所反映的歌曲創作過程，涉案音樂作品《牡丹之歌》的詞作者為喬羽，曲作者為唐訶、呂遠，該歌曲系為電影《紅牡丹》而創作，先由喬羽創作出歌詞，後經唐訶、呂遠四易其稿，完成曲譜的創作，雙方對上述事實均表示認可。據此可以認定，作為詞作者的喬羽與作為曲作者的唐訶、呂遠具備共同創作該歌曲的意圖和行為，故歌曲《牡丹之歌》為合作作品，著作權由合作作者共同享有。

其次，著作權法規定的合作作品，分為可分割的合作作品和不可分割的合作作品。根據《中華人民共和國著作權法》第十三條第二款之規定，合作作品可以分割使用的，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權。《中華人民共和國著作權法實施條例》第九條規定，合作作品不可以分割使用的，其著作權由各合作作者共同享有，通過協商一致行使……

本案眾得公司主張歌曲《牡丹之歌》是一個完整的合作作品，詞曲不可分割，其有權就該歌曲整體的改編權主張權利；萬達公司、新麗公司、金狐公司、嶽龍剛則主張該歌曲屬於可分割的合作作品，眾得公司對該歌曲的曲作品不享有著作權利，僅有權對詞作品主張權利。對此一審法院認為，歌曲《牡丹之歌》系為電影《紅牡丹》而創作的合作作品，合作作者之間理應具有共同創作的意圖，在案證據並不能證明詞曲作者之間就該歌曲存在不可以分割使用的約定，且該歌曲的歌詞與曲譜在創作方式與表現形式上可予明確區分、合作作者對各自創作的部分可以單獨使用，本案眾得公司從詞作者處獲得授權的事實亦可予印證，由此可以認定，歌曲《牡丹之歌》為可分割的合作作品，在不損害作品完整性的前提下，曲作者唐訶、呂遠就該歌曲的曲譜享有著作權，詞作者喬羽就歌詞部分亦享有著作權。現眾得公司基於喬羽、喬方的授權，取得了《牡丹之歌》詞作品包括改編權在內的有關著作財產權利的專有權及就侵權行為進行維權的權利，故眾得公司有權提起本案訴訟，一審法院亦將以其享有的權利基礎對被訴行為進行評判。

二、關於被訴《五環之歌》歌詞是否構成對歌曲《牡丹之歌》歌詞的改編

《中華人民共和國著作權法》第十條（十四）款規定，改編權，即改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利。由此可見，一方面改編並非簡單的“復制”，而是在原作品表達基礎上融入一定智力勞動，使之對原作品的改動具備著作權法要求的獨創性，從而派生出新的作品，這種改動才能構成著作權法意義上的改編，其既包括改變作品類型的改編行為也包括對已有作品進行同一形式改動的再創作；另一方面，改編這一作品改動行為既要以原作品為基礎又要受制於原作品的基本內容，僅為有限度的派生創作，因此，即便是來源於享有著作權的作品，如果改動後的新作品並未挪用原作品中具有獨創性特征的內容，可以獨立於原作品，則這種改動屬於一種新的創作，不屬於原作品著作權人享有的改編權的控制範圍。

本案中，由喬羽作詞，呂遠、唐訶作曲的《牡丹之歌》，是一首具有較高知名度經典老歌。眾得公司在本案主張，嶽龍剛未經授權擅自將《牡丹之歌》的歌詞改編後創作成《五環之歌》用於商業演出，並在萬達公司、新麗公司、金狐公司拍攝制作的電影《煎餅俠》中作為背景音樂和宣傳推廣曲MV使用，萬達公司、新麗公司、金狐公司、嶽龍剛的行為侵害了眾得公司依法享有的改編權。一審法院認為，認定萬達公司、新麗公司、金狐公司、嶽龍剛是否侵害了歌曲《牡丹之歌》詞作品著作權人享有的改編權，首先應判斷涉案《五環之歌》歌詞的改動是否構成對歌曲《牡丹之歌》歌詞的改編，即被訴行為是否屬於改編權的控制範圍，對此可以從以下幾方面將兩者進行比對並綜合考量：

首先，從兩者的作品名稱看。《牡丹之歌》與《五環之歌》這兩首歌曲的名稱中僅後半部分“之歌”二字相同，但“××之歌”本身系對歌曲這種作品形式的一種慣常表達，而歌名中反映歌曲核心內容的主題部分顯然不同。

其次，從兩者的內容和主題看。作為電影《紅牡丹》主題曲的《牡丹之歌》，從牡丹歷盡貧寒、把美麗帶給人間著筆，通過對牡丹壯美形象的描寫，表達了對於“國花”牡丹的喜愛與贊譽，而《五環之歌》則通過對北京城市道路狀況的戲謔性描述，表達了對於北京交通擁堵現象的無奈與感嘆，兩首歌的歌詞的核心內容和表達主題並不相同。

再次，從兩者的具體表達方式看。《五環之歌》中嶽雲鵬演唱的部分與《牡丹之歌》的前三分之一部分相對應，眾得公司主張該部分內容為歌曲《牡丹之歌》的高潮部分、具有高識別性，但經比對，兩首歌對應部分的歌詞中僅有“啊”字這一不具有獨創性的語氣助詞相同，除此之外，《五環之歌》的歌詞中並未使用或借鑒《牡丹之歌》歌詞中具有獨創性特征的基本表達，且為配合歌曲的整體風格，《五環之歌》的歌詞中還加入了說唱元素，故可以認定涉案《五環之歌》的歌詞已脫離歌曲《牡丹之歌》的歌詞，形成了獨立的一種新的表達。

最後，從整體角度上看，兩首歌曲的創作背景及歌詞部分所體現的風格與表達的情感也存在差異。

通過以上分析，即便涉案《五環之歌》的靈感和素材來源於《牡丹之歌》，並使用了與歌曲《牡丹之歌》中對應部分的曲譜，容易使人在聽到這首歌時聯想到《牡丹之歌》，但本案並不涉及對《牡丹之歌》曲譜使用行為的認定，僅就歌詞部分而言，涉案《五環之歌》的歌詞不構成對歌曲《牡丹之歌》歌詞的改編。故可以認定，嶽龍剛創作並演唱涉案《五環之歌》的行為，並不構成眾得公司對歌曲《牡丹之歌》詞作品享有的改編權的侵害。有鑒於此，眾得公司所提出嶽龍剛、萬達公司、新麗公司、金狐公司在電影《煎餅俠》推廣曲MV和電影中作為背景音樂使用涉案《五環之歌》的行為構成侵權的主張，一審法院不予支持。

綜上，根據《中華人民共和國著作權法》第三條第（三）項，第九條，第十條第（十四）項，第十一條第一、二、四款，第十三條的規定，判決：“駁回原告北京眾得文化傳播有限公司的訴訟請求。案件受理費14702元，由原告北京眾得文化傳播有限公司負擔。”

二審中，當事人沒有提交新證據。

本院經審理查明，2018年9月28日，新麗傳媒股份有限公司經國家工商總局核準，企業名稱變更為新麗傳媒有限責任公司。2019年2月25日，新麗傳媒有限責任公司經國家工商總局核準，企業名稱變更為新麗傳媒集團有限公司。

2018年10月20日，喬方出具授權書，被授權人為眾得公司，授權內容為：一、授權人是音樂作品《牡丹之歌》、《愛我中華》……《一條大河》的歌詞文字作品的權利人，享有全部歌詞文字作品著作權之財產權利，授權人亦是本條全部音樂作品（合作作品）著作權共有權之財產權利人。二、授權人將第一條所述全部歌詞文字作品的著作權財產權利之改編權、信息網絡傳播權、表演權、復制權以獨占排他的方式不可撤銷的授予被授權人。授權期限自作品創作完成之日至2021年12月31日，授權地域是中國（含港澳臺）。三、授權人將第一條所述全部音樂作品（合作作品）著作權共有權之財產權利之改編權、信息網絡傳播權、表演權、復制權以獨占排他的方式不可撤銷的授予被授權人。授權期限自作品創作完成之日至2021年12月31日，授權地域是中國（含港澳臺）。四、被授權人有權進行轉授權，亦有權對侵權進行維權並獲得經濟賠償。被授權人有權就本授權書簽訂前的侵權行為進行維權，並獲得相應的經濟賠償。

本院對一審法院查明的事實予以確認。

本院認為，根據雙方當事人的主張，本案的爭議焦點為：第一，眾得公司是否對音樂作品《牡丹之歌》享有改編權；第二，眾得公司是否有權提起本案訴訟；第三，眾得公司關於四被上訴人侵害涉案作品《牡丹之歌》改編權的主張是否成立；第四，眾得公司關於賠償數額的主張是否成立。

關於眾得公司是否對音樂作品《牡丹之歌》享有改編權問題。首先，應當界定音樂作品《牡丹之歌》是否屬於合作作品。音樂作品是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品。案涉《牡丹之歌》屬於帶詞的音樂作品，且詞和曲分別由不同的作者創作完成。認定是否是合作作品，應當看詞作者與曲作者是否是基於合意而創作的音樂作品。案涉音樂作品《牡丹之歌》創作於上世紀80年代初，是電影《紅牡丹》的主題曲。該音樂作品的創作過程是：電影《紅牡丹》的導演先邀請喬羽為電影主題曲創作歌詞，之後導演又邀請呂遠、唐訶為電影《紅牡丹》主題曲進行譜曲，形成了音樂作品《牡丹之歌》。雖然喬羽與呂遠、唐訶形式上分別創作完成了《牡丹之歌》的詞和曲，但他們基於共同的創作意圖進行了創作，即詞作者和曲作者的創作目的是相同的，詞和曲表達的主題也是一致的。況且在當時情況下，詞、曲作者分別接受邀請共同為影視劇創作主題曲或插曲也是一種較為常見的現象。因此，應認定音樂作品《牡丹之歌》是具有共同合意而創作的合作作品。一審判決對於音樂作品《牡丹之歌》屬於合作作品的認定正確。

其次，關於眾得公司的授權。《中華人民共和國著作權法》第十三條第一款規定：“兩人以上合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有。沒有參加創作的人，不能成為合作作者。”音樂作品《牡丹之歌》是詞、曲作者共同創作的合作作品，其著作權歸屬詞作者喬羽及曲作者呂遠、唐訶共同享有。在沒有特別約定的情況下，該合作作品的著作權應由合作作者共同行使，各個合作作者不能單獨行使合作作品的著作權。本案中，喬羽授權喬方、喬方再授權眾得公司的授權書均載明，喬羽將包括案涉音樂作品《牡丹之歌》（合作作品）著作權共有權之財產權利之改編權、信息網絡傳播權、表演權、復制權以獨占排他的方式不可撤銷的授予被授權人。可見，眾得公司作為被授權人，對於音樂作品《牡丹之歌》著作權屬於合作作者共有，詞作者喬羽僅為著作權共有人之一應屬明知。眾得公司在未獲得其他共有人即曲作者一方授權的情況下，僅憑共有人之一喬羽的授權就主張獲得了音樂作品《牡丹之歌》的改編權，缺乏事實和法律依據。故眾得公司關於其享有音樂作品《牡丹之歌》改編權的主張，不能成立。

關於眾得公司是否有權提起本案訴訟問題。音樂作品《牡丹之歌》屬於帶詞的音樂作品，根據該作品的特點，其歌詞部分可以單獨成為文字作品，其歌曲旋律亦可獨立呈現，故音樂作品《牡丹之歌》屬於可分割的合作作品，詞和曲可以分割使用。《中華人民共和國著作權法》第十三條第二款規定：“合作作品可以分割使用的，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權。”《牡丹之歌》的歌詞作為可分割使用的部分，其著作權歸屬作者喬羽單獨享有。眾得公司作為《牡丹之歌》詞作者的被授權人，享有《牡丹之歌》歌詞文字作品授權範圍內的相關權利，包括改編權。因此，眾得公司雖不享有音樂作品《牡丹之歌》的改編權，但其經詞作者一方授權，有權就其享有的詞作品改編權提起民事訴訟。一審判決關於音樂作品《牡丹之歌》屬於可分割的合作作品、眾得公司有權就歌詞部分的改編權提起訴訟的認定正確。眾得公司關於因詞、曲具有對應關系故音樂作品《牡丹之歌》為不可分割的合作作品的主張，不能成立。

關於眾得公司提出的四被上訴人侵害《牡丹之歌》改編權的主張是否成立問題。因眾得公司未取得音樂作品《牡丹之歌》包括改編權在內的相關權利，故其關於四被上訴人侵害音樂作品《牡丹之歌》改編權的主張，不能成立。但眾得公司經詞作者一方的授權取得了《牡丹之歌》歌詞的改編權，故對於四被上訴人就《五環之歌》是否侵害《牡丹之歌》歌詞的改編權，仍需分析。改編權是指改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利。改編雖是一種再創作，但通常應當是利用了原有作品包括主題、獨創性表達等在內的基本內容，創作空間受到限制。因此，《五環之歌》是否構成對《牡丹之歌》歌詞的改編，應當取決於其是否利用了原有作品主題、獨創性表達等基本內容。將上述兩首歌的歌詞進行比較，首先，兩首歌歌詞的立意不同：作為電影《紅牡丹》的主題曲，《牡丹之歌》的歌詞通過贊美牡丹的美麗、頑強，借花喻人，歌頌電影主人公；而《五環之歌》作為電影《煎餅俠》的插曲，延續了電影的喜劇風格，以戲謔的方式反映了北京的城市道路和交通狀況。其次，兩首歌的歌詞內容除了語氣詞“啊”字相同外，其余文字表述完全不同。由此可見，《五環之歌》與《牡丹之歌》的歌詞作品從立意到內容均不相同，《五環之歌》歌詞構成了全新的作品。因此，《五環之歌》沒有利用《牡丹之歌》歌詞的主題、獨創性表達等基本內容，不構成對《牡丹之歌》歌詞的改編，四被上訴人也未侵害《牡丹之歌》歌詞的改編權。一審判決關於《五環之歌》不構成對《牡丹之歌》歌詞的改編的認定正確。

關於眾得公司的賠償請求是否成立。賠償損失是承擔侵權責任的一種方式，以行為人的行為構成侵權為前提。本案中，因四被上訴人並未侵害《牡丹之歌》歌詞的改編權，眾得公司關於四被上訴人侵害音樂作品《牡丹之歌》改編權的主張不能成立，故對眾得公司要求四被上訴人承擔包括賠償損失在內的侵權責任的請求，本院不予支持。

綜上，眾得公司的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費14702元，由上訴人北京眾得文化傳播有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長王屹松

審判員閆萍

審判員劉金玲

二〇一九年八月二十日

來源:金融界網站